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15/08/2007
Análisis Legal del Proceso de Descentralización Ambiental del Ecuador
Por Dr. Byron Real López
Resumen Ejecutivo
El proceso de descentralización del Estado se inició en 1993 cuando se promulgo la Ley de Modernización del Estado, estableciéndose las primeras nociones sobre la descentralización y la desconcentración del Estado Ecuatoriano. Para analizar la descentralización ambiental, se ha dividido a este proceso en dos etapas: los antecedentes legislativos (1993 – 2000) y el proceso de descentralización ambiental (2000 – 2003). En la primera etapa, se dictan las leyes sobre este tema, así como se introducen ciertas normas con referencia ambiental en cuerpos legales generales y, en 1999, se dicta la Ley de Gestión Ambiental, ley rectora en esta materia, cuyo aspecto más relevante es la definición del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental.
En la segunda etapa del proceso, a partir del año 2000, el Ministerio del Ambiente dicta algunas regulaciones tendientes a la descentralización ambiental, así como realiza algunas acciones institucionales e interinstitucionales tendientes a aplicar la política descentralizadora. El resultado más importante de esta etapa es la suscripción de convenios para la transferencia de competencias con 67 gobiernos seccionales en varias provincias del país.
Siendo el objeto de la descentralización la transferencia de un conjunto de acciones institucionales que generalmente se denominan “competencias”, “funciones” y “atribuciones”, se consideró necesario iniciar el análisis del proceso de descentralización del Ministerio del Ambiente, por una clarificación legal y doctrinaria de lo que aquellos términos significan. De esta manera se puede determinar qué es lo que se transfiere cuando se descentraliza. Del análisis y revisiones bibliográficas sobre esos términos se concluye de que sin embargo de que en los países de tradición civilista romana, como es el Ecuador, se utilizan las “competencias”, “funciones” y “atribuciones” en forma sinonímica, estos tienen un diferente significado. La diferencia de estos términos es:
- Funciones administrativas: son las acciones propias, pero no exclusivas de una entidad;
- Atribución: es la capacidad institucional de actuar
- Competencias administrativas: son las actividades exclusivas de una entidad, que legítimamente se pueden realizar.
Del análisis terminológico y legal efectuado, se concluye que lo único que se puede transferir en la descentralización son las competencias administrativas, que son las que dan mandatos a las entidades públicas. Las funciones son más bien características de una institución y, por tanto no son transferibles. De aquí se concluye que en el proceso de descentralización ambiental se ha confundido a las funciones y las competencias. Esta confusión tiene consecuencias jurídicas importantes, pues no todo lo que se ha establecido en los convenios de descentralización como competencias, se puede transferir a otros entes.
Posteriormente se realizó un análisis del Convenio Marco de Transferencia de Competencias suscrito el 17 de diciembre del 2001 y que sirvió de base para los convenios individuales suscritos entre el Ministerio del Ambiente y los organismos seccionales. El aspecto más relevante de este documento es la determinación de un cuadro de 22 competencias con sus respectivas acciones, las que son objeto de la descentralización. En el análisis de este documento, se identificaron tres problemas de fondo: el ya explicado de la confusión entre competencias y funciones; la ausencia de la fuente legal de competencias a descentralizar y la omisión de competencias.
En el cuadro de competencias a descentralizar, no se incluyen las normas legales que dan origen a dichas competencias, sino que se efectúan interpretaciones libres de ciertas acciones institucionales, las que se califican de “competencias”. Al no determinarse textualmente el mandato normativo o competencia que se descentraliza, cualquier transferencia de responsabilidades sería defectuosa y carente de legalidad.
Adicionalmente se detectó que no se ha efectuado una revisión general de las competencias que corresponden al Ministerio del Ambiente, ni se han seleccionado competencias en razón de componentes lógicos que permitan a los gobiernos seccionales realizar una gestión sistemática del ambiente. Lo que se pretende transferir en el proceso de descentralización ambiental, son acciones aisladas con las que no se puede generar sistema alguno de gestión.
La situación actual de los convenios es la siguiente: del total de los 67 convenios suscritos, 12 se encuentran firmados por todas sus partes y 55 no cuentan con la rúbrica del Presidente. De los convenios que si han sido suscritos por todas sus partes, 4 pertenecen a los consejos provinciales y 8 a los municipios. Los únicos cantones en donde los convenios se encuentran firmados por tosas sus partes son los de la provincia de Tungurahua, exceptuando el cantón Ambato, en cuyo convenio falta la firma del Presidente de la República. Ningún otro cantón del país, tiene su convenio firmado por todos los comparecientes. De las provincias, sólo las de Tungurahua, Manabí, Los Ríos y Guayas tienen sus convenios suscritos por todos los comparecientes. Otros problemas existentes en los convenios son: el vencimiento del plazo para señalar los recursos económicos y humanos a descentralizar, que en las cláusulas 2.2 y 2.4 de los convenios, se la ha fijado en 45 días; la falta de inscripción, la ausencia de instrumentos procesales para aplicación de los mismos, etc. Algunos de estos problemas son solucionables mediante la suscripción de Addendums.
Para conocer las acciones de los gobiernos seccionales para preparar sus estructuras institucionales para receptar las competencias que se transferirán, se efectuó una recopilación detallada de todas las ordenanzas municipales y provinciales relativas al ambiente y los recursos naturales renovables. Del análisis de esta recopilación se desprenden varios problemas de concepción de la gestión ambiental, que podrían causar problemas posteriormente. Ejemplos de estos problemas son, la falta de conexión entre las ordenanzas y las competencias que se asignarán a los gobiernos seccionales. Existen casos en los que los gobiernos seccionales se auto asignan competencias más allá de lo que los convenios de transferencia determinan.
En un análisis general del proceso de descentralización ambiental, se observa que a parte de los problemas formales y de fondo existentes en los convenios de transferencia de competencias, existen también problemas en la concepción misma del proceso de descentralización. La primera observación que se efectúa es que existe una omisión total al Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental y al Sistema Único de Manejo Ambiental, que están determinados en la Ley de Gestión Ambiental. Al no haber referencia en el proceso a estos sistemas, se está desechando los únicos mecanismos mediante los cuales el Ministerio del Ambiente se constituye en autoridad ambiental nacional, con facultad para coordinar y monitorear a los organismos reguladores ambientales por recurso natural y reguladores ambientales sectoriales, los mismos que no dependen de ese Ministerio pero que ejecutan competencias ambientales. Por tanto, si no se descentraliza las competencias ambientales en función del Sistema Descentralizado de Gestión Ambiental, el Ministerio del ramo no podrá mantener vínculos de coordinación con los citados organismos ambientales sectoriales y reguladores de recursos naturales.
Concluyendo con las observaciones sobre la concepción del proceso de descentralización del Ministerio del Ambiente y ante los problemas anotados, se efectúa la pregunta de si ¿conviene descentralizar herramientas independientes o un sistema de gestión ambiental?. Se analizan las dos opciones y se concluye que al descentralizarse herramientas (o competencias) de gestión independiente como lo hace el proceso de descentralización del Ministerio del Ambiente, se corre el riesgo de crear un mapa administrativo difícil o imposible de aplicar.
Como ejemplo de la dificultad e inconveniencia de descentralizar al margen de un sistema de gestión, se cita el caso de las áreas protegidas, las que por sus factores ecológicos, geográficos, administrativos, así como por una mandato constitucional, deben mantenerse bajo un esquema nacional de gestión y no desarticular su gestión en islas administrativas desconectadas.
Como conclusiones el estudio señala entre otras, las siguientes:
A.- Generales
Problemas sustanciales son atribuibles a la concepción técnico-jurídica del proceso, en la que no se previeron ciertos aspectos de la gestión ambiental y de la institucionalidad potencial del Ministerio del Ambiente.
Ministerio del Ambiente convalidó omisiones a su propio régimen institucional.
- El proceso se encuentra orientado a crear una serie sistemas administrativos locales, incomunicados unos de otros, lo cual haría poco práctica a la gestión ambiental.
- No se proporcionó una respuesta técnico-institucional sobre las competencias que corresponde descentralizar a los gobiernos municipales y a los gobiernos provinciales.
- Debido a circunstancias políticas, el proceso de descentralización ambiental perdió impulso durante el año 2003, lo cual ocasionó temores sobre la continuidad del mismo.
- No se previó rol alguno para las juntas parroquiales y las circunscripciones territoriales indígenas en el proceso de gestión ambiental.
B.- Específicas
- Se requieren instructivos para implementación de competencias descentralizadas
- No se definió en el proceso de descentralización un mecanismo que permita un vínculo administrativo entre el Ministerio del Ambiente y los gobiernos seccionales una vez producida la transferencia de competencias.
- No se determina política alguna sobre la participación social, que es parte de la descentralización.
- No se efectuaron estudios sobre las actividades ambientales que ya han venido realizando los organismos seccionales, particularmente los municipios.
- El mecanismo aplicado, crea un complejo mapa institucional y de gestión.
- Existe irregularidad en la selección de competencias, lo cual origina islas y lagunas de gestión en las provincias cuyos cantones hayan o no solicitado una competencia determinada. Esto complicaría el ejercicio institucional del Ministerio del Ambiente.
- Competencias descentralizadas constituyen actividades aisladas que no pueden ser armonizadas en un sistema de gestión.
- La metodología utilizada para descentralizar las competencias ambientales, es una fuente de potenciales conflictos institucionales.
- Algunos de los problemas detectados como la imprecisión normativa de las competencias a descentralizar y la inobservancia del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental, podrían nulitar al proceso si no son enmendados inmediatamente;
- Ciertos elementos del proceso de descentralización ambiental, evidencian ausencia de liderazgo y falta de coordinación de acciones entre los niveles central y seccional.
A fin de corregir los problemas que se han anotado, se sugiere la adopción de las siguientes medidas:
- Reestructurar la matriz de competencias a descentralizar;
- Suscribir adendas aclaratorias a los convenios suscritos, en las que se determinen competencias a descentralizar y no acciones o funciones sin connotación jurídico-administrativa.
- Determinar un mecanismo para que las competencias a descentralizar a los organismos seccionales sea ejecutadas en forma consistente por estos entes y no que aquellas estén aplicadas en unas provincias por parte de un municipio y en otras por parte de un consejo provincial.
- Conducir el proceso en el marco conceptual del Sistema Nacional Descentralizado de Gestión Ambiental,
- Vincular la descentralización de competencias a un esquema o sistema de gestión que obligue a mantener niveles regulares de coordinación administrativa;
- Impulsar proceso a partir de una matriz de competencias básicas a descentralizar, para luego complementarlas en etapas subsiguientes;
- Los Ministerios del Ambiente y de Economía y Finanzas deben establecer las competencias cuentan con una partida presupuestaria que puede ser transferida y establecer si existen tasas municipales o provinciales que actualmente se estén utilizando en actividades municipales o provinciales que constituyan competencias a transferirse.
- Los Ministerios del Ambiente y de Economía y Finanzas deben estudiar la posibilidad de emitir dictámenes, para permitir la creación de tasas municipales o provinciales para ejecutar aquellas competencias que no tienen financiamiento;
- Como objetivo a mediano plazo debe ampliar la estrategia de gestión ambiental hacia las juntas parroquiales y las circunscripciones territoriales indígenas.
